浅析建设工程领域商事交易责任的认定

张金成

笔者近日代理的一起时长达三年的建筑工程领域材料款的案件，终于以我方的完胜尘埃落定。细细品味，个中充满了太多的曲折与艰辛，现与各位分享，事实经过如下：

2013年7月，陈某分别挂靠xx集团及xx公司中标xx市某区无物业管理老旧小区改造工程-外墙保温第一、六标段工程，2013年7月17日陈某与xx公司签订了《工程内部承包协议》，约定该工程总造价18323728.26元，甲方新疆公司只收取管理费，乙方陈某某独立核算、自负盈亏。2013年7月7日，陈某某与康某签订《施工承包协议书》，协议约定陈某将保温工程发包给康某，后康某将第一、六标段工程转包给胡某。胡某在施工中，找到材料商王某为其两个标段供应保温材料90余万元，胡某先后向王某支付材料款40余万元，余款50万元欠付。因王某与新疆公司财务人员相识，王某主动向胡某提出剩余50万元可以直接向新疆公司主张，要求胡某出具一份领条，双方债务结清，胡某便答应王某的要求。2014年11月6日，陈某向王某支付20万元，2015年1月27日xx公司向王某交付一张转账支票，金额为15万元，另王某自认收到陈某现金10万元，总计王某收到材料款45万元。2015年10月26日王某持新疆公司转账支票上书写“下欠14.4万元”向米东区人民法院起诉，要求新疆公司、陈某承担付款责任，一审陈某因故未到庭，法院判决新疆公司承担付款责任，二审笔者作为陈某的代理人参加诉讼，以本案陈某与新疆公司系挂靠关系，且14.4万元不是陈某书写，二审法院以事实不清，发回重审。一审法院确认新疆公司与陈玉岗系挂靠关系，判决陈某向王某支付14.4万元及利息的责任，陈某不服，以与王某无任何合同关系，王某与胡某存在买卖合同关系，且“14.4万元”不是陈某所写，对所欠金额不予认可，上诉至乌鲁木齐市中级人民法院。中院驳回上诉维持原判。陈某向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，高院以本案没有追加康某及胡某，撤销一、二审判决，发回重审。米东区法院重新组成合议庭，审理后依然认为，陈某应当向王某支付材料款及利息，但是对于陈某提到与王某不存在买卖关系，及“14.4万元”到底是谁书写，依然不予认定，上诉至中院，中院依职权通知转包人康某、实际施工人胡某到庭接受询问。经过询问得知，陈某将该第一、第六标段工程转包给康某、康某又转包给胡某，剩余材料款只有50万元，康某将该两个标段工程转包给胡某后，胡某组织施工，胡某与王某联系向两个标段供应保温材料，总价值90余万元，胡某已付40余万元，剩余50万元王某提出由胡某打领条，自行去找新疆公司、陈某索要，与胡某无关，胡某确认转账支票“14.4万元”不是其书写。2018年12月5日乌鲁木齐市中院作出判决；陈某与王某不存在买卖合同关系，王某主张陈某支付14.4万元无事实依据，撤销一审判决，驳回王某所有诉讼请求。

本案中涉计到以下几种法律关系：

一、施工挂靠关系中的实际施工人对外从事相关商事行为，其性质属于职务代理还是无权代理。依据外观主义，对于在商事交易中公示于外的事实，如与该事实的真实情形不相符合，则对于信赖改外观事实的人加以保护。外观主义着眼于对商事交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和上市交易的安全。涉建设工程商事案件，在本质上仍然是买卖、租赁、民间借贷纠纷案件，但其与建设施工合同纠纷之间并无必然联系，一般而言，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。

本案中陈某分别挂靠新疆公司及甘肃建工，中标乌鲁木齐市某区无物业管理老旧小区改造工程-外墙保温第一、六标段工程，转包人胡某购买王某的材料款，胡某作为实际施工人，向王某已经支付40余万元材料款的前提下，王某的内心已经确认与胡某存在买卖合同关系，理应由胡某承担付款责任，而不能突破合同的相对性，向陈某或者新疆公司主张；

二、建设工程领域债务的转让，是否取得受让人的同意。

我国《合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第六十五条规定当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 在建筑工程当中，发包人、转包人、分包人之间的关系异常复杂。发包人为了避免材料商、建筑工人、租赁商罢工、上访，影响施工进度，在交易习惯当中，往往要求承包人以打领条的方式结算其尚欠的材料款、人工工资、租赁费等，在结算的时候再予以扣除，但是这是在双方达成合意的情况下才可以执行。本案中，王某要求胡某打领条，去向新疆公司、陈某主张材料款，事先并没有取得新疆公司或者陈某的同意，这种的债务的转让当然也是非法的，当然不能得到法律的保护，王某依然与胡某存在买卖合同关系，其债权依然要向胡某主张。

三、建设施工商事交易中，是否要将实际施工人、分包人、转包人列为第三人。

这涉及到诉讼程序的问题。建筑工程案件实际施工人与材料商、租赁商、借贷方存在各类民事法律关系，实际施工人是以自己的名义与他们签订合同或者进行各类交易还是以发包方的名义进行交易，这很关键，如果以实际施工人自己的名义进行各类商事活动，依据合同的相对性，责任应由实际施工人来承担；如果以发包人的名义进行各类商事活动，依据表见代理，责任应当由发包人来承担。另外，对于实际施工人在商事活动中，所负债务转由发包人承担是否与发包人达成合意，这也很关键。本案中追加了转包人康某、实际施工人胡某作为第三人，对于案情事实是的查明，非常重要。

综上，涉及建设工程领域商事交易案件，需要我们静下心来，认真分析、剥茧抽丝，以期达到还原案件原本真实面貌，创造和谐法治环境，维护当事人的合法利益。